下面是小编为大家整理的民法典编纂前世今生【精选推荐】,供大家参考。希望对大家写作有帮助!
民法典编纂的前世今生3篇
【篇一】民法典编纂的前世今生
论我国民法典编纂体例
摘要:编纂民法典所遇到第一个要解决的问题便是编纂的体例问题。本文在对当下学界存在的主要的两条编纂的基本路径和三种具体方案进行粗浅的评析之后，提出我国民法典的编纂还是应当选择潘德克吞体例的路径，并在此基础上勾勒出我国民法典体例编排方案的浅见以就教于方家。
关键词: 民法典/潘德克吞式体例/罗马式体例/“新人文主义”/逻辑性
与其他法律相比，民法的“基础性的巨大作用”是毋庸多言的，而制定编纂一部好的民法典无疑将使这种“基础性的巨大作用”发挥地淋漓尽致，尤其是在一个大陆法传统的国家，很难想象没有民法典会是个什么样子。然幸之，制定编纂我们自己的民法典已然成为学界，乃至政界的共识，但是就如何法典化的问题，仍有分歧和争论，而且还不小。本文在述评当下各方主张的几种民法法典化的主要体例的同时，也简要地谈一谈自己的一点浅见。
一、我们的民法需要的是“法典化”
改革开放以前，我国曾着手过民法典的编纂工作，但都无疾而终，改革开放后这项工作逐步恢复。20XX年全国人大法工委提交的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称“人大法工委草案”）引起了巨大的“轰动”效应。该草案一出即遭到不少的批评，很大一个原因是该草案所走的是一种松散化、汇编式的路线，它的体例分为九编，依次是：第一编总则；
第二编物权法；
第三编合同法；
第四编人格权法；
第五编婚姻法；
第六编收养法；
第七编继承法；
第八编侵权责任法；
第九编涉外民事关系的法律适用法。用梁慧星教授的话讲就是：“按照此思路（指“人大法工委方案”的思路——作者注），我们已经有了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《婚姻法》，正在起草物权法，把它们编在一起，也就成了中国民法典。”这种方式实际上算不得民法典的编纂，充其量是一次民事法律的汇编而已。法典编纂是指对属于某一类的或某一法律部门的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，并在此基础上编制一部新的系统化法典的创制活动。因此，编纂民法典实际上是一次对现有和正在起草的民事法律规范依照一定的逻辑结构进行系统化、体系化的再造过程，它的结果应该是一部在逻辑上能够自洽、在体系上完整的法典。也就是说，不论我们采纳哪条路线、何种方案，我们所要达到的是法、德、日、意、瑞、荷这些国家的效果。如果采纳“人大法工委草案”的思路，实际上就等于说学者们多年来“为中国民法典而斗争”是没有任何意义的，因为我们早已有了“民法典”——把那些民事法律编在一起不就是吗！哪还需要“斗争”啊！
所谓法典，就是指具有完整体系和严密逻辑的成文法。人类法律的发展是有一定的自身规律的。起初的法律大都是对具体生活和交易情景的习惯性规定，到后来逐渐有了一些从相同和相似的生活、交易情景中归纳、抽象出来的适用较为普遍的规范，再逐渐到更高层次的理论概括和抽象，而这种概括和抽象出来的原则、规则更需要合理的表述和排列。法典就是这种更高层次的理论概括和抽象的法律文本上的表现形式。单行法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种法的原则、理念，但是无法在全部的法律领域中实现诸多基本原则、理念的和谐融洽。在复杂的民事领域更是如此。显然，只有完整的体系才有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值理念，同时消除防止整个法典价值理念彼此之间的冲突和矛盾。对于具体的民事法律制度的冲突适用，如总则中代理制度与表见代理制度、物权法中的所有权的追及效力与善意取得制度、合同法中的契约自由与格式合同等，由于民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘的规范，因此，民法典会提供各种相互冲突的制度在不同情形下的适用标准，至少会有一种适用哪个制度的倾向。
“人大法工委草案”实际上也并不能解决我们在民事法律领域所面临的各种困境。众所周知，诸如《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等等民事法律（当然还包括各种属于民事法律的司法解释、行政法规），还有去年刚通过生效的《物权法》是在改革开放的各个不同时期和阶段制定的，有些法律甚至就是为了适应当时的雪要或是为了特定的目的、环境而采取的权宜之计，这些法律相互之间，甚至自身内部就存在诸多的制度混乱和冲突，如《民法通则》在将“民事法律行为”界定为“合法行为”的同时，却又采用了“无效民事行为”[11]和“可撤销的民事行为”[12]，这本身就是自相矛盾的。编纂民法典正好是一次对这些旧法进行整理、审查、补充、修改，使之相互协调的绝好机会，我们理所当然应乘此东风为我国民事立法和司法的统一作一番努力，而绝不能仅仅只是将其汇编在一起，让这些混乱和冲突继续下去。
二、“法典化”的路径
就目前而言，民法法典化已是共识，但如何法典化仍然分歧较大。但不管分歧如何之大，大致上还是跳不出罗马式（法国模式）和潘德克吞式（德国模式）的框框，除非我们能够达到像《刑法典》那样程度的“自主创新”。当然这种可能性较小，而且“创新”也意味着更大的风险。
除去上述“人大法工委草案”松散式、汇编式的模式以外，当下学界较有影响的民法典体系方案主要有以下三种：[13]
1．由梁慧星教授领衔起草的草案（以下简称“梁氏草案”）。该草案分为七编：第一编总则；
第二编物权；
第三编债权总则；
第四编合同；
第五编侵权行为；
第六编亲属；
第七编继承。
2．由王利明教授领衔起草的草案（以下简称“王氏草案”）。该草案分为八编：第一编总则；
第二编人格权；
第三编婚姻家庭；
第四编继承；
第五编物权；
第六编债法总则；
第七编合同；
第八编侵权行为；
。
3．由徐国栋教授领衔起草的草案（以下简称“徐氏草案”）。该草案的体例为：序编小总则；
第一编人身关系法
，第一分编自然人法、第二分编法人法、第三分编亲属法、第四分编继承法；
第二编财产关系法，第五分编物权法、第六分编知识产权法、第七分编债法总论、第八分编债法各论；
附编国际私法。
显而易见，“梁氏草案”与“王氏草案”均属德国“血统”，是对潘德克吞体例作不同程度的变化后的结果，“徐氏草案”属于法国“血统”，是对《法学阶梯》体例（罗马式体例）的继受。
1．“血统之争”
《法国民法典》与《德国民法典》均是伟大民族的伟大理想追求的体现，均是对人类文明的伟大贡献。我们现在讨论应奉二者之中的哪一个为我们自己民法典的“至圣先师”并不是简单地判断孰优孰劣，而仅仅是作一种生物学和经济学意义上的选择。
民法典的基本结构是要能够容纳民法这个法域内最基本、最稳定的内容并有合理的逻辑结构。基本结构的确定可从两个层次上考虑：一是最基本、最稳定的民法内容的搜索，二是内容编排的逻辑性。
确定民法的基本内容是民法调整对象的首要功能。在我国，居于主流的观点认为民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律，[14]但也有一些不同观点。[15]笔者认为这一调整对象范围（至于表述顺序的问题，此处暂不作讨论）的确定是符合民法的本质与社会关系的分类标准的，而且它得到了民事立法的确认和采纳，[16]应予坚持。
上述三份草案均认为属于财产关系领域的物权法、债权法和属于人身关系的亲属法、继承法是民法的基本内容，[17]较为明显的区别是“徐氏草案”将知识产权法和国际私法也纳入到民法典中。笔者认为，这样的安排值得商榷。
知识产权法是在上个世纪兴起的一个法律部门。从属性上讲，它属于民法无疑。著作权、专利权等各种知识产权也是非常重要的民事权利。但并非只要属于民法的内容就一定要纳入到民法典当中。[18]在考虑哪些内容应当被纳入民法典时，除了要考虑其在民法领域中的重要程度之外，更多还是要考虑其自身是否已经成为一个相对独立、综合性的法律规范体系，其与民法典中其他内容的契合程度（包括质的契合，也包括量的契合），其自身的变动频率对民法典的影响等诸多因素。就知识产权制度来看，其本身已经形成一个非常庞杂、综合性的规范体系，而且既涉及到实体法又涉及到程序法、既涉及到私法又涉及到公法、既涉及国内法又涉及国际法，将这样的一类法律制度纳入到民法典已经不是主观上合适与否的问题，而是客观上困难重重的问题了。再者，知识产权制度本身是一个相当开放的体系，尤其是专利权、著作权邻接权、工业版权等领域，可以说是日新月异、变化极快，这本身是与民法典稳定性的内在要求严重相悖的。硬要将他们合在一起，对二者的发展均有害而无益。所以，笔者认为“徐氏草案”的主张不可取，但应当在民法典中（总则部分还是物权部分亦可讨论）规定知识产权的私权属性或智力成果属于民事权利的客体。[19]
至于国际私法是否应纳入民法典的问题，实际上已无需再讨论了。首先，“国际私法者，国内公法也”[20]，显然不适合纳入民法典。再者，国内法学界，尤其是国际私法学界已经达成中国应制定国际私法法典的共识，并已起草出草案（示范法）。[21]
综上所述，从《法国民法典》诞生至今两百余年，民法典的基本内容并未发生大的变化，这乃是基于历史法学派所认为的法律是对社会生活规则的发现，是对民族精神的体现，而非创造。数百年来，人类最基本的情感需要与交易规则并未有大的变化，作为这些需要和规则记录的民法典也不需要有大的变化。[22]物权、债权、婚姻家庭、继承仍然是民法典最为基本的内容，只不过有些领域随着人类对自然界控制范围的扩大扩张了而已。[23]
就逻辑的严密性而言，潘德克吞式的体例要优于罗马式的体例。但沿袭罗马式体例的“徐氏草案”却并不凌乱，相反，其在沿袭罗马式“人——物”对应结构的基础上，通过对具体各编（包括分编）的设计也使整部法典形成了较为严密的自身的逻辑体系：首先，其遵循了先人后物的结构顺序安排分编内容；
次之，设立了债法总论分编用来规定债法中的一般规定以统领债法各论，在分编的层次上形成了“总——分”的逻辑结构，带有一定的潘德克吞式意味；
再者，该草案的物权法已不再是原来《法国民法典》意义上的物权法了，[24]它不仅在物权法分编中集中规定物权的一般规则，在物权法分编中也形成了“总——分”的逻辑结构，而且对《法国民法典》的做法进行了调整，形成了形式意义上的物权法；
最后，其将继承纳入人身关系法（人法）的范畴，并且安排为人法的最后一个分编，使之成为人身关系法（人法）与财产关系法（物法）的纽带。所以，除开其遵循了“人——物”对应的基本结构和不设总则以外，其实它与“梁氏草案”、“王氏草案”的分歧未必有人们想象的那么大。
既然如此，我们民法典编纂还是应当采用潘德克吞的体例。“徐氏草案”强烈地坚持“人——物”对应的基本结构，反对德国式的总则是因为其认为“总则淹没了三编制中的人法，由此根本抹煞了人在私法中的中心地位，是后世人们把民法理解为单纯的财产关系法的始作俑者。”[25]平心而论，《德国民法典》确是一部难以找出中心何在的法典，它本身是个多中心的法典，这乃是因为分则的制度是众多的，因此对分则内容的抽象和概括形成的总则中的制度也不可能只有一个。而总则中的每一项制度规定对应的却是多个分布在各编中的子规定，例如总则中规定的主体“人”，在债法中体现为债权人、债务人；
在物权法中则体现为所有权人、限定物权人；
在亲属法中则体现为夫妻、父母子女；
在继承法中体现为继承人和被继承人。总则中客体“物”、法律行为的规定也表现为这种现象。用数学中的映射的概念表示就是民法典是由多个“一对多”的映射构成。因此，很难讲到底哪个是中心。但是《德国民法典》的这种安排却是符合由一般到特殊、由抽象而具体的逻辑的，而且也可以使特殊和具体的分则具有一种为适应社会发展的开放性的体系。对于“总则抹煞了人的中心地位”的问题通过具体的结构设计也是可以克服的。
“徐氏草案”坚持罗马式体例的最主要的原因是认为该种体例安排是一种以人为中心，把人当作目的的人文主义的制度安排，而“梁氏草案”是物文主义哲学的泛起，早已与时代精神相悖了。[26]同时，几近固执（在中性意义上使用）地认为“人与物的顺序问题是一个重要性问题”，民法典的结构和编排，必须以重要
性为标准，[27]甚至举出了1982年修宪时将宪法“公民的基本权利与义务”一章调整至“国家机构”一章之前以资证明我国立法机关已经“创了一个确认立法各主题的排列顺序具有重要性显示意义的（宪法）惯例”，并且认为“某一法律调整的各个主题的排列顺序本身也是立法的一部分”。[28]这种观点值得商榷。徐教授似乎在不经意间置换了概念：“中心”在一定意义上可以理解为“重要”，但“中心”、“重要”却不等于“前置”。按照徐教授自己的解释，以人为中心，将人法前置，乃是将人当作目的，物法只不过是手段而已。但目的没有必要一定就得排在手段之前。按照哲学阐释学的原理，任何一种制度安排，都可以找到哲学或逻辑学上的基础。如此，笔者也可以认为依据事物发展的一般逻辑规律，没有一定手段的先行采纳，又如何达至目的？实际上，“目的”的全部意义乃在于“实现”，不在于“位置”，如果没有完全的理由可以确证这样的“前置”更有助于“实现”“目的”，那么就不要轻易抛弃早至清末就已继受过来的潘德克吞式的传统而去另辟新径。[29]因此，坚持设德国式的逻辑严密的总则，已经不纯粹只是一个逻辑性的问题了，它具有了符合逻辑和沿袭传统（而且这个传统在日本与我国台湾地区被证明是优良的传统）的双重“诱惑力”，使得我们无法对它说不。当然，在一些细节上，我们也必须作一些调整，不能够完全把这个体例照搬过来。
笔者在前文已经讲过，两种民法典的体例没有优劣之分。相反，从学理上看，笔者认为被誉为“理想主义路线”的“徐氏草案”堪称经典、地道的罗马法体例，而且作为其哲学基础的“新人文主义”[30]也确具极大的诱惑力。但从生物学和经济学的双重意义上看，此方案均不应是首选。
2．同一“家族血统”的“内战”
排除了罗马式体例，尽管还有几种不同的草案，但实际上就只是一条路径，剩下的问题不过是讨论如何在潘德克吞体例的基础上作些改进以反映最近一百多年民法的发展和使之更契合我国的国情了。
首先，在编的层次上，是将属于人身关系内容的亲属、继承置于财产法之前还是之后。这实际上是对民法调整对象的认识问题。我国现行《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”条文中财产关系表述在前，人身关系表述在后，但是紧随第一章基本原则之后的第二章、第三章却规定了属于人法的内容：自然人的主体资格、监护制度、法人制度等，与此同时，又将人身权部分规定于第五章民事权利的最后一节，即所有财产权利之后。当然，《民法通则》不是民法典，也不是民法典的总则部分，其编排结构自有一定的特殊性，而且《民法通则》将民事权利和民事责任作集中规定的创新方式也博得了国内外不少好评，但这并不能掩盖这样的排序与第2条的规定存在一定的矛盾。但错误不在具体制度的排序，而在《民法通则》第2条中财产关系与人身关系的排序。在未来，“第2条非经大改是不能进入民法典的。”[31]笔者认为，人身关系与财产关系谁在前谁在后应当遵循民法自身的发展逻辑，而非如某些学者主张的那样是由“民法对社会进行调整时在民法中出现的频率所决定的”。[32]民法对其所调整的社会关系的重视程度本身是普降于这些社会关系之上的，民法对其本身没有主次之分，[33]认为哪一个是主要的、更重要的只不过是后来研究者的一孔之见罢了，非民法本身的性质。因此，也不可能依据所谓的重要程度进行排列。唯一的依据乃是民法自身的发展逻辑。民法起源于市民社会的市民法，它首先调整的是人格关系，[34]此人格关系不仅包括法律主体的资格，也指影响主体人格或其他权利的立法者处置，即身份，因为在古罗马市民法中，身份是人格的构成要素。[35]鉴于我们仍采潘德克吞体例，民事主体资格的内容将在总则中规定，所以应将身份法的内容置于财产法之前，以期符合民法原本自身的发展逻辑。“王氏草案”走的是此路线，应予采纳。同时在总则编中，也应将主体资格的内容置于客体与法律行为之前，以期符合民法自身的发展逻辑与“主体——客体——内容”这一一般人的生活和语言逻辑。[36]
“王氏草案”与“梁氏草案”最大的区别恐怕还是在于前者将人格权独立成编。笔者认为当下人格权的概念存在广义和狭义之分。广义的人格权实际上就是徐国栋教授所持的人格权的概念，他认为人格权就是人格受法律保护的状态，包括主体资格和受法律保护的某些利益两种类型。[37]而我们一般所讲的人格权只指后一类型，即受法律保护的某些利益，此利益尤指与人身密不可分的人格利益，如姓名、肖像、隐私等，此谓狭义人格权。因为总则部分将要规定主体资格的内容，因此如将人格权独立成编，那么人格权在编的层次上仅能表示狭义人格权的概念，这将人为地造成人格权概念的分裂。由此，笔者认为应当在总则编当中紧随主体资格的内容规定一般人格权和各种具体受法律保护的人格利益，让之与前主体资格的规定构成完整的人格权概念。再者，民法典设人格权条文主要意义乃在于宣示，告诉人们民法典重视对人的保护，但具体的操作还将有赖于侵权法的完善。因此，人格权独立成编也无必要。况且前文笔者已指出重要并非就意味着前置的必要，同样的道理，重要也并不必然意味着独立成编。
至于侵权法的问题，除坚持罗马式体例的“徐氏草案”外，“梁氏草案”与“王氏草案”均主张让其独立成编。但二者的理论基础却截然不同：“梁氏草案”仍坚持侵权是债发生的依据之一的传统理论，将其排在债法总则、合同之后，虽由于其内容的膨胀不得不独立成编，但在理论依据与内容上其仍然处于债法总则的统领之下，是债法分则的一部分，与合同并列。但“王氏草案”已经突破了传统民法债权的理论，认为侵权行为主要产生侵权损害赔偿之债，但也可产生其他多种责任形式，而损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。[38]即便是损害赔偿之债也有无法适用大量的债的一般规则的情形，如一般的债只具有补偿性，而侵权损害赔偿之债还具有惩罚性；
一般的债务可以抵消，侵权责任则不可；
侵权所生之债不适用转让和代位行使之规则等等。[]“王氏草案”所主张侵权法的独立已经不是迫于侵权法的膨胀而不得已仅仅在结构上的独立成编了，而是要借鉴英美法系侵权法的优越性，将侵权法根本上从债法中独立出来。[40]至于一些可以适用于侵权损害赔偿的债的一般规则，可以设置准用条款。[41]显然，这是对大陆传统民法债权理论的很大突破。笔者认为，这种突破是有道理的，最重要的原因是它使得侵权法成为一个独立开放的体系，在各种新的侵权类型层出不穷，人格权、知识产权成为侵权法保护重点的时代，开放的侵权法体系显然比在处处受制于债法总则束缚的情况下会应付的更从容。而且客观上，损害赔偿的责任方式已逐渐
不再拥有过去一统天下的局面了，各种责任方式的交替适用和并用，使得债法对侵权法的统领也显得力不从心了。因此，笔者认为，这种侵权法的独立路径是符合这个时代发展潮流的，也是我们中国人对传统的大陆民法理论的发展创新和两大法系的融合做出自己贡献的正确地方。
三、结论
从以上对学界当前三种主要的民法典草案的粗浅评述中，笔者已经基本上表露出了自己对民法典编纂体例的立场，现将其列于下方，以求直观：
共分七编：第一编总则，在总则中，应当坚持先主体、再客体、后行为的排列顺序，以期符合一般人的生活和语言逻辑；
第二编亲属；
第三编继承；
第四编物权；
第五编债法总则；
第六编合同；
第七编侵权行为，侵权行为应当独立于债法，成为一个独立开放的体系。
以上论述、认识尚属粗浅，难免错误，今斗胆撰文阐述之，乃以期相互探讨，就教于方家。
注释:
全国人大法工委主任顾昂然先生语，转引自谢哲胜、常鹏翱、吴春歧：《中国民法典立法研究》，北京大学出版社20XX年版，第20页。
对于目前世界上还没有民法典的大陆法国家和地区，除了中国之外，到底还有多少，似无十分精确的统计，而对于这些国家和地区的民众的日常生活和交易状况以及整体法治状况，似乎目前也还没有十分深入和系统的研究，更不要说再将之与那些已制定编纂民法典的大陆法国家进行比较研究了。当然，中国除外。
发出这样的感慨，其实也表明“大陆法国家一定要有一部民法典”、“有民法典一定好过没有民法典”这样先验的见解，甚至可以说是偏见，已经在我们的脑子里深深地扎下了根。但实际上，我们或许还缺乏大量的、有学术分量的实证研究以及建立在这些研究基础上的、有较大科学根据的预测。见前注2。
如梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》20XX年第1期；
李开国：《评〈民法草案〉的体系结构》，载《现代法学》20XX年8月第4期；
王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》20XX年2月第1期；
黄维：《关于纽约民法典编纂的论战——兼与关于德国民法典编纂之论战比较》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社20XX年版；
等等。
梁慧星：《当前编纂民法典的三条思路》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第3页。
张文显：《法理学》，法律出版社20XX年版，第226页。
由于《德国民法典》在逻辑的严密性上几乎无可挑剔，许多人由此比较认为《法国民法典》是一部缺乏逻辑体系的民法典，尤其是它的第三编，被称“大杂烩”。这种观点是有待商榷的，《法国民法典》是有自身的逻辑体系的，只是在民法学的学理，包括具体的制度上，它的逻辑性弱于《德国民法典》，但就其自身的基本结构而言，它清晰地凸现了“人——物”对应的“《法学阶梯》的结构”，确立了人在民法典中的中心地位。（参见麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》20XX年第2期。）
王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》20XX年第1期。
王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社20XX年版，第22页。
《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”
[11] 《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；
……”
[12] 《民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；
……”
[13] 除了这三种主张之外，还有马俊驹教授的七编制主张，麻昌华、覃有土两位教授的三编制的主张等。（参见马俊驹：《未来民法典的体系构想》，载中国民商法；
马俊驹、周瑞芳：《制定民法典的指导思想及其体系构想》，载《吉林大学社会科学学报》20XX年第5期；
麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》20XX年第2期。）
[14] 魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社20XX年版，第2、8—10页；
王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社20XX年版，第9—11页；
马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社20XX年版，第4—6页；
江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社20XX年版，第1—2页。有意思的是，梁慧星教授在其著述《民法总论》（法律出版社20XX年版）中将民法的调整对象表述为“财产关系”和“人身关系”，但却把“人身关系”仅仅理解为“身份关系”，不知何故。参见该书第48页。
[15] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第3页；
彭万林主编：《民法学》，北京，中国政法大学出版社20XX年版，第12—22、55页；
徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载《法学研究》20XX年第1期；
徐国栋：《对民法调整对象的调整方法的再认识》，载《法学》1993年第9期；
龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社20XX年版，第23页。但以上学者均是对“财产关系”和“人身关系”的排序有异议，对民法的调整范围是这两者并无异议。
[16] 《民法通则》第2条规定：“中国人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
[17] 当然，这种归属的确定并非绝对意义上的。如物权法中的所有权、家庭财产共有制就具有很强的人身属性，而亲属、继承到底是具有更多的人身属性还是更多的财产属性，学界也有争论。（参见余能斌、夏利芬：《试论亲属法的基本属性——兼谈亲属法应否从民法典中独立》，载《湖北社会科学》；
李霞：《民法亲属编三题》，载《山东社会科学》20XX年第8期；
周子良、李锋：《中国近现代亲属法的历史考察及其当代启示》，载《山西大学学报》20XX年第11期；
雷春红：《中国未来民法典亲属法编两议》，载《社科纵横》20XX年第2期。）
[18] 麻昌华、覃有土两位教授认为民法典要能够容纳全部民法的内容，他们所设计的民法典体系结构也的确包括知识产权在内的所有民事法律（商法除外）。（参见麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》2
004年第2期。）笔者认为这种观点有待商榷。
[19] “梁氏草案”就采用了这种解决方法，其在总则编第四章“权利客体”中规定（第94条第1款）：“民事权利的客体包括：物、行为、人格利益、智力成果。”（参见中国民法典立法研究课题组（梁慧星主持）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社20XX年版，第19页。）
[20] 著名国际私法学家唐纪翔（嘉甫）先生语，转引自郭寿康、赵秀文主编：《国际经济法》，中国人民大学出版社20XX年版，第2页。当然，现今学界对此观点也有颇多争论，尤其是以统一的实体规范来解决冲突规范所无法解决的问题成为当今国际私法新的发展趋势以后，国际私法的“私法性”也逐渐得到凸现，但至少就冲突规范而言，唐先生的观点仍不可谓不正确。
[21] 黄进主编：《国际私法》，法律出版社20XX年版，第124、129页；
梁慧星：《关于当前制定民法典的三条思路》，载《律师文摘》20XX年第4期。
[22] 此乃民法稳定性之根源。基于此，笔者认为民法典固然重要，但也不必过于急着编纂通过。就是因为它太重要了，所以我们决不能用以前那种为应付眼前问题而立法的态度来对待它，我们需要开展广泛而深入的研究和讨论，需要长期认真务实的准备工作，因为我们需要的是一部既能惠及当代又能福荫子孙，像法德那样传之百年的民法典。
[23] 最为典型的当属债法部分。“梁氏草案”将债法一分为三，就是考虑到债法在20世纪的极度扩张，如仍作为一编与其它各编内容并列将使民法典缺乏匀称之美。但这种做法也遭到一些学者的批评，称在逻辑上，物权法对应的本是债权法，现在却成了对应债权法中的债权总则、合同、侵权行为，根本背离了德国民法典体系精炼之特征。（参见麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》20XX年第4期。）
[24] 《法国民法典》没有物权与债权概念的区分，它的第二编“财产及对于所有权的各种限制”实际上规定了德国法上物的概念，也规定了几种物权，但却又在第三编“取得财产的各种方法”中规定质押、优先权及抵押权。因此，笔者这里”《法国民法典》意义上的物权法”是指实质意义上的物权法。
[25] 徐国栋：《民法草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第66页。
[26] 徐国栋：《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第144页以次。
[27] 同前注26，第155—156页。
[28] 同前注26，第156—157页。但实际上已经有宪法学者对宪法编排顺序及以之为基础的宪法学研究提出了异议。例如张千帆教授的著述《宪法学导论：原理与应用》（法律出版社20XX年第1版）一书共分三大部分：第一部分概论（主要论述宪法的基本概念、特征、原则；
宪政思想渊源的形成与发展；
宪政审查与宪法效力）；
第二部分国家权力的结构与组织；
第三部分公民基本权利。公民基本权利不可谓不重要，而且在张教授看来“宪法最终也是唯一的目的在于保护公民个人的尊严和权利”，但保障权利必须依赖有实质效力的宪法，“宪政审查是宪法效力的必要保障，没有某种形式的宪政审查，宪法就失去了实际效力”，这又何谈保障权利呢？而“之所以把公民权利放在国家机构的后面，部分是出于循序渐进的考虑，因为‘宪法’的原始含义毕竟是指政府的组织法；
部分则是因为国家权力的合理分配是保障公民权利的前提——我们所说的宪法保障，实际上是指通过政府有关部门依据宪法对公民权利实施的保障。”可以看出，张教授所主张的编排顺序不是基于所谓的“重要的前置、次要的后置”的“原则”，乃是基于“宪政审查——控制国家并确保政府机构依法行使权力——保障权利”的宪法的自身逻辑。再者，徐国栋教授指出国人具有“梁山伯英雄排座次”的“思维习惯”和“行事方式”（同前注26，第155页），那又为何对国人在看大戏、开大会等日常生活中的“看压轴大戏”、让最重要领导最后作“总结性发言”的“思维习惯”和“行事方式”视而不见呢？
[29] 潘德克吞体例也可分为两种：一是萨克逊式的，一是巴伐利亚式的。两者均为五编制，且内容相同，唯一的区别是后者将债权置于物权之前。《德国民法典》最终采巴伐利亚式。之所以如此，是因为当时的德国已经进入了“法律生活的动态形式”，即“资本主义的法律生活”，“债权不复是旨在为物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”（参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。）日本学者我妻荣也持此观点。（参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第6页。）但这也只能算是一家之言，更何况它解释不了为什么在《德国民法典》颁布后资本主义经济更加发展的时期，瑞士、荷兰编纂的民法典却将物权置于债权之前。因此，使两者都能得到合理解释的理由或许不是目的应前置的先见，甚至或许不是先采取手段后才能达至目的的逻辑规律，而只是如此的安排更能契合当时国家的具体情况以更有助于法典目的的实现。
[30] 徐国栋教授自称其方案的哲学基础是以人为中心、为目的，关怀人、关心人与自然的共生和谐的“新人文主义”，但这仅仅还只是他自己的一种解释，至于究竟能否达至“新人文主义”的目的价值，学界也有异议（参见张谷：《质疑民法典起草中的“新人文主义”》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》20XX年第4期），而且实际上目前还缺乏直接的证据（当然，直接的证据恐怕只有该草案成为真正的民法典才可能会产生），其以将人法前置的《瑞士民法典》和《荷兰民法典》，乃至德国式变种的《乌克兰民法典》作为自己的论据，并指出《德国民法典》也开始遭到大的批评和反思，但这些都无法掩盖关注财产法较多的《德国民法典》仍然是一部权利本位的民法典，徐教授自己也承认《德国民法典》至少也含有“半人文主义”。况且，笔者一向认为不仅仅是民法典，当代任何法律都应是“人文主义”的，但这个任务最大的承担者乃应是宪法。《德国基本法》第1条就规定：“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任，尊敬与保护之。”这个条文不仅仅只是确立了一条实体规则，更是一条解释各项法律必须遵守的规则，即所有法律（当然包括民法典）均不得作有违人的尊严的解释。所以，如果缺乏一部“人文主义”的、有实际效力的宪法，就算编纂出一部“人文主义”的民法典又能解决多少问题呢？
[31] 徐国栋：《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第166页。
[32] 麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》。
[33] 同前注32。
[34] 徐国栋：《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第160页。
[35] 徐国栋：《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法
族国家、前苏联、俄罗斯到中国》，载《法律科学》20XX年第6期。
[36] 在梁慧星教授起早先草拟的《中华人民共和国民法典大纲（草案）》第一编总则中，将权利主体置于权利客体之后，但在后来其主持起草的《中国民法典草案建议稿》（“梁氏草案”）中，又将二者顺序调了个个。（参见梁慧星：《中华人民共和国民法典大纲（草案）》，载徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，第17页；
中国民法典立法研究课题组（梁慧星主持）：《中国民法典草案建议稿》，第3页以次。）
[37] 同前注34，第172页。
[38] 王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》20XX年第1期。关于这一问题，学界颇有争论。有学者主张除损害赔偿之外，返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险这些责任方式应当属于绝对权的请求权，坚持大陆法系的传统，认为侵权行为是债的发生依据之一；
有学者主张建立统一的侵权责任方式体系，认为这些只是因侵权而必须承担的侵权责任而不是一种债；
另有学者主张竞合适用。（参见魏振瀛：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社20XX年版，第749页。）
[] 王利明：《论中国民法典的体系》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第124—125页。
[40] 王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第332页以次。
[41] 同前注，第123、126—127页。
论文在线 :s://
【篇二】民法典编纂的前世今生
当前关于民法典编纂的三条思路
梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员
上传时间:2001-11-15
浏览次数:8443
字体大小：大 中 小
一、所谓“松散式、邦联式”思路
所谓“松散式、邦联式”思路，是由民法起草工作小组成员费宗袆所提出的编纂民法典的思路，得到另外两位成员江平教授和魏耀荣同志的赞同。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们编在一起，也就成了中国民法典。无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系。各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。
这一思路的特点是，不赞成逻辑性和体系性。明显带有英美法影响的痕迹。因此，要对这一思路作评论，须从大陆法系与英美法系的区别人手。
(一)如何看待大陆法系与英美法系的区别?
讨论民法典的编纂，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别，是否适当，值得考虑。我认为，两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性。这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低;英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。
(二)如何看待中国历史上继受大陆法?
谈论两大法系，我们不能不注意这样一个事实：大陆法系各国当初之决定加入该法系，均属于自觉自愿，即系自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果;而英美法系各国，除英国本土外，其当初之加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。100年前，中华民族在遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头，决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是，当年英帝国主义凭藉其坚船利炮，强行割占我国香港，实行殖民统治并推行英国法制，使中华民族蒙受百年奇耻大辱。直至1997年收回香港主权，数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不变，使中华民族仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面。
(三)如何看待中国的法律体系。
中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立，宣布废除民国政府制定的“六法”，转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国法仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立法模式。
既然我们继受了德国法.就应当了解德国法的特点是什么。如前所述，德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。过去的学术著作已经提到这点，同时指出这样的法典是为法官和律师准备的，不是为普通老百姓准备的，属于法学家的法，并对此予以批评。现在看来，过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性，其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意义，尤其对我国来说，是显而易见的。
应当看到，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候，我们的律师在从事法律实务的时候，是采用什么样的方法，怎么样进行推理和分析?他们不是采用英美法那样的个案分析的方法，不是采用那种从判例到判例的推理的方法，而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。这就说明，德国法的这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。再看我们的立法，解放前的法律不用说，解放以后的法律，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等，都是德国式的。这足以说明，从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。
(四)如何看待法典编纂
有的学者提出疑问说，完善民法是否一定要制定民法典?这就涉及如何看待法典编纂问题。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全;第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典;第三次民法典编纂热潮是从20世纪90年代开始，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据中南政法学院民法典研究所的统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国。此外，还有若干国家正在制定民法典。值得注意的是，1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。依照欧洲议会的决议，1996年的欧洲合同法原则，将来要纳入该欧洲民法典。即使实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福利亚民法典和魁北克民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。
二、所谓理想主义思路
这是厦门大学教授徐国栋提出的民法典编纂思路。徐国栋教授自己称之为“理想主义思路”。徐论述这一思路的文章发表在《法学研究》上。按照这一思路，徐设计的中国民法典分为两编：第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为：第一分编自然“人法”、第二分编亲属法、第三分编法“人法”、第四分编继承法;第二编财产关系法再分为：第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权法。另外，在法典开头设一个序编，规定法律行为、代理、时效等，徐称之为“小总则”。在法典后面设一个附编，规定国际私法。
这一编纂思路有三个特点。第一个特点是“回到罗马法”。为什么分为人身关系法和财产关系法两编?因为罗马法就是分为“人法”和“物法”两部分，徐设计的人身关系法，对应于罗马法的“人法”，财产关系法对应于罗马法的“物法”。因为罗马法上就是“人法”比“物法”重要，“人法”在前、“物法”在后，因此人身关系法应该安排在第一编，财产关系法应该安排在后面。第二个特点是以法国式三编制为基础。因为法国式三编制，是采纳罗马法著名学者盖尤士法学阶梯的结构：人法、物法、诉讼法。只是法国民法典将诉讼法排除在外，将物法区分为两编，这就是法国民法典的三编制：人、财产、财产的取得方法。徐国栋教授认为法国式三编制深得罗马法的本意，突出民法的“人法”色彩。德国民法典从各编抽象出共同的规则和制度，创设总则编，使民法沦为财产法，人被淹没了。因此徐国栋教授认为德国式五编制是败笔，不足采。第三个特点是以重要性为标准。按照徐国栋教授的思路，什么制度应当安排在民法典上，什么制度应当安排在民法典之外，在民法典上什么内容应当在前，什么内容应当在后，纯以该制度的重要性为标准。人身关系法，直接体现人的尊严和人权，当然比财产法重要，因此安排在第一编。第一编内部，自然人最重要，在第一分编;其次是亲属法，在第二分编;法人法，在第三分编;继承法本属于财产法，但系以人身关系为基础的财产法，因此比普通财产法重要，安排在第四分编，表明其重要性低于前三个分编而高于第二编普通财产关系法。在第二编内部，为什么物权法在前，因为物权比债权重要。徐国栋教授特别谈到日本学者的《债权的优越地位》一书，徐认为该书颠倒了物权与债权的重要性，是错误的。再如，知识产权法为什么要安排在民法典上，因为知识产权法重要。民法起草工作小组内部也有同样主张，例如认为人格权重要，因此应独立设编;知识产权重要，因此应当规定在民法典上。
对于徐国栋教授的理想主义思路的前两个特点，这里不作评论，着重对第三个特点即以重要性作为标准作一些评论：
(一)如何看待民法的调整对象?
讨论制定中国民法典，设计民法典的内容和结构体例，离不开对民法调整对象和本质的认识。民法是调整什么的?民法调整民事生活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。此所谓“民事生活”相当于马克思在其著作中讲的“市民社会”。民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。两类关系，都是人与人之间的关系，不能说哪一类是人的关系，哪一类是物的关系。经济关系也是市场上或者经济生活当中的人相互之间发生的关系。规范两类关系的规则，绝无优劣高低之分。学说上所谓“人法”与“物法”的划分，并没有严格的科学根据，严格说来都是“人法”。因此，我们不能硬从民法规则中区分出哪一个高、哪一个低、哪一个更重要。否则，就会陷入像先有鸡或者先有蛋那样的二律背反。我们现在讲人格权很重要，因为没有人格权就不是真正的人。这当然有道理。但不能因此轻视财产权，认为财产权就不重要。一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗?因此马克思在他的著作中论述人权时将财产所有权作为基本的人权。美国总统在论述“四大自由”时特别列举了“免于饥饿的自由”。人只在享有财产权时，才能成为自由的人、真正的人，也才有所谓人权和人的尊严、人的自由。抬高人权和人身关系法、贬低财产权和财产关系法，是片面的、错误的。从民法的调整对象来看，我们绝不能够分出哪部分重要、哪部分不重要。因此民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性、体系性为标准。这里的逻辑，是指生活本身的逻辑和法律概念的逻辑。我们说民法是规范民事生活的基本法，就要注意它是相对于规范民事生活的特别法而言的。我们将整个民事生活的基本概念、基本原则、基本制度规定在民法典，把它叫做基本法。民事生活领域当中的一些特殊关系、特殊市场的特殊的规则和制度，规定在各单行法，我们把它们叫做特别法。某一部分内容，是规定在民法典还是规定在单行法，既不表明重视它还是不重视它，也不表示其重要与不重要。标准同样是逻辑性和体系性。
(二)如何认识民法的本质?
民法是行为规则兼裁判规则。法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则，指人民和企业活动所应遵循的规则;裁判规则，指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法，不是行为规则，而是裁判规则。宪法是行为规则，不是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则，无论经济活动如订立和履行合同，或家庭生活如结婚、离婚，均应遵循。如发生民事纠纷，诉请法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准。因此，民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性。认识民法是为法官裁判案件所制定的裁判规则很重要。从这一点出发，我们就可以理解，民法典和民事法律绝不仅是宣示某一种重要性、宣示某一种政策、某一种价值取向，它是为法院裁判民事案件制定的裁判基准。因此，我们制定民法典一定要以保障裁判的公正性和统一性为首要的目标，什么样的结构和模式有利于保障裁判的公正和裁判的统一，就采取什么样的结构和模式，从民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性出发，民法典的结构设计和内容安排只能以法律本身和社会生活本身的逻辑性和体系性作为标准，而不能以所谓重要性为标准。
三、所谓现实主义思路
我所主张的编纂中国民法典的思路，可以称为现实主义思路。
(一)这一思路的三个重点：
1.从中国的实际出发。中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是，国民素质和法官队伍素质，这两点特别重要。如果我们的法律是“松散式”的，是“邦联式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以了解和掌握法律，法官难以操作和判决案件，怎么能够保障裁判的公正性和统一性?中国的实际当中，还应注意我们的法学教学和法学理论研究的实际，教学和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系。还应注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理。还应注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的立法，民法通则、合同法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的。
2.以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。以德国式的编制结构和概念、原则、制度和理论的体系和我国现行民法通则，作为编纂中国民法典的基础。德国式的这套概念为民法通则所采纳，民法通则的编制结构也基本上是德国式的。尤其需要指出的是，民法通则所规定的以人格权、物权、债权、知识产权、继承权和亲属权所构成的民事权利体系，也完全是德国式的，我们编纂民法典应当以民法通则为基础，以德国式的概念体系和权利体系为基础。
3.适应本世纪以来社会生活的新发展，借鉴20世纪最新的立法经验。20世纪以来科学技术和工业、交通、通讯事业的进步，促成市场经济和社会生活的现代化，并引发各种各样的社会问题，民法典要有正确的对策和措施，要求实现自身的现代化。对此，我们当然要重视和参考20世纪新的民法典，如新荷兰民法典、新俄罗斯民法典、新蒙古民法典以及其他新民法典的经验。
从中国的实际出发，以德国式五编制和民法通则作为基础，适应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验，这就是我所建议的编纂中国民法典所谓现实主义思路。
(二)设计中国民法典的若干要点：
1.坚持民商合一
各国制定民法典，有民商分立与民商合一两种体例。所谓民商分立，指在民法典之外，再制定一部商法典。19世纪进行民法典编纂的国家，如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时，均有民法典和商法典，其中商法法典为民法的特别法。所谓民商合一，是20世纪进行民法典编纂的国家所采取的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、荷兰等。民商合一的主要论据是：其一，近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法，即商人法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商行为也失去其特殊性。例如票据制度、保险制度等过去仅商人利用的制度，现今已普及于社会生活的各个方面，为全社会的人所利用。其二，即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性，因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。我国清末进行法制改革，本采民商分立，分别起草民法典和商法典。至国民政府制定民法典，改采民商合一。新中国建立后，迄今仍坚持民商合一。现行民法通则，以及新颁布的合同法均为典型的民商合一的立法。海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等，均属民事特别法。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用了局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法。民商合一并非轻视商法，它所反映的正好是现代市场经济条件下民法与商法的融合，即学者所谓“民法的商化”。因此，制定民法典应继续坚持民商合一的立法体例。对此，民法起草工作小组内部的意见是一致的。
2.五编制为基础
各国民法典的结构，分为两种结构模式。一是法国式，即法国民法典所采结构，分为三编：第一编人，包括婚姻家庭法;第二编财产及对于所有权的各种限制，包括财产分类、所有权和用益物权;第三编取得财产的各种方法，包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式，即德国民法典所采结构，分为五编：第一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学者通说，认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多采五编制或者以五编制为基础稍作变化。如前所述，德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性。法律有严谨的逻辑性和体系性，便于法官正确适用，易于保障法制统一和裁判的公正，也便于人民学习和掌握法律。民法典作为社会的法制基础，保障民主、人权的基石，人民和企业的行为准则，人民学习法律的教科书，其逻辑性和体系性很重要。因此，制定中国民法典应以德国式五编制为基础，在此基础上作适当变化。建议中国民法典设七编;第一编总则;第二编物权;第三编债权总则;第四编合同;第五编侵权行为;第六编亲属;第七编继承。
3.人格权不设专编
以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的规定为基础，设计民法典的总则编。将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章。人格权不设专编的理由在于：其一，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。其二，人格以及人格权仅与自然人本身不可分离。请注意五十年代从苏联引进的民法理论中将人格权表述为“与人身不可分离的非财产权”，其中所说的“不可分离”是有合理性的。基于这样的考虑，人格权摆在自然人一章较为妥当。
4.维持物权概念和有体物概念
以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础，设计民法典的物权编。关于担保物权，各国民法典有规定在物权编的，也有规定在债权编的，也有单独设编的，考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性，应与用益物权一并规定在物权编。对“物权”概念应维持狭义的理解。严格按照我们的教科书上以及现实当中所接受的物权概念，所谓物权，指对有体物的支配权。如果象法国法那样采广义的概念，将导致把一切权利都包含在所有权概念之内。不仅有动产、不动产的所有权，还会有债权的所有权，知识产权的所有权。仅一个所有权概念，将囊括尽一切民事权利。极而行之，所谓人格权也可以说成是对人格的所有权。这违背法律的逻辑性和体系性。因此，既不赞成改采广义物权概念，也不赞成取消物权概念和物权编，另设财产权编，包括有形财产和无形财产的主张。
5、维持债权概念和债权总则
以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础，参考九十年代的几部新民法典的经验，设计民法典的债权总则、合同和侵权行为三编。鉴于20世纪以来，社会生活的复杂化和科学技术的高度发展、产生各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为，导致债法内容的极大膨胀，因此将债权分为三编，并以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则。这个设计在兼顾有的教授所主张的侵权行为作为独立编的合理性的同时，强调保留债权总则。侵权行为与合同，区别在于：侵权行为之债属于法定债，而合同之债属于意定债;侵权行为法属于救济法，而合同法属于交易法。但侵权行为之债与合同之债，权利性质相同，均属于请求权，其履行、移转、变更、消灭以及多数当事人债权债务、连带债权债务等适用相同的规则，因此保留债权总则有其正当理由。债权总则，绝不仅是合同的总则，而是合同之债、侵权行为之债、不当得利和无因管理之债的总则。且对于亲属关系上以财产给付为标的的请求权，也有适用余地。如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题，有的教授已经指出，总不能叫“侵权行为权”，“合同权”、“不当得利权”和“无因管理权”吧!因此，中国民法典不能没有债权概念和债权总则。
6.关于亲属法
以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础，设计民法典的亲属编，并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。我们注意到，婚姻家庭法学界的学者正在起草婚姻家庭法草案。制定民法典的时候，当然要作为一编规定在民法典上。考虑到亲属关系中的姻亲和旁系血亲均超出婚姻家庭的范围，因此该编以称为亲属编为宜。
7.维持继承权概念和继承法
以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的规定为基础，设计民法典的继承编。随着市场经济的发展和人民私有财产的增加，继承法的重要性是不言而喻的。有学者指出继承权不是现实的权利，不能够和人格权、物权、债权、知识产权和亲属权并立。因此建议取消继承权概念和继承编，将关于法定继承顺序和范围的规则安排在亲属法，将遗产分割、移转的规则安排在债权法。基于法律逻辑性和体系性及便于法官裁判案件的考虑，制定民法典应当维持继承权概念和继承编。
8.关于知识产权法
知识产权为重要的民事权利，现行民法通则第五章第三节作了规定。但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系，因此建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。有不少学者认为，知识产权非常重要，一定要在民法典上专设一编。按照这样的思路，无非是两种方式，一是把关于专利、商标、著作权的规则全部纳人民法典设知识产权编，原封不动地把三部法律搬进来，等于是法律规则位置的移动，实质意义不大。另一方案是从专利、商标和著作权法当中抽象出若干条重要的原则和共同的规则，规定在民法典上，同时保留专利、商标和著作权法。正如有的学者已经指出的，抽象出那几条规定在民法典上也起不了什么作用。法官裁判知识产权案件不能仅靠那几条，还得适用专利、商标和著作权法上的具体规则。与其如此，不如保留知识产权法作为民事特别法继续存在于民法典之外。还有一个理由，知识产权法往往涉及到国际间的纷争，并且随着科学技术的进步，需要不断地修改、变动。继续作为民法典之外的单行法存在，改动和修改起来要方便得多。余下一个问题是，知识产权法所不能包容的发明、发现这两项权利怎么办?我的意见是，在民法典的总则编专设一节规定民事权利，对原来民法通则第五章所规定的包括发明权、发现权的民事权利体系，作列举性规定。既继承了民法通则的立法经验，也便于我们的人民和企业了解自己究竟享有哪些民事权利。
9.关于国际私法
民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，性质上属于国际私法。考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成为共同趋势，及我国国际私法学界对此已形成共识并已着手起草，因此建议在民法典之外制定中国国际私法法典。这也是民法起草工作小组一致的意见。
【篇三】民法典编纂的前世今生
民法典编纂背景下的水权辨析
作者：陈广华 黄野
来源：《行政与法》2018年第03期
摘要：明确的水权界定是水权制度建设的前提，但长期争执不定的水权理论难以为我国的水权实践提供可行的理论指导。因此，应当转变思路，以实践中的水权为基础，结合现有的水权理论及相关立法，重构符合我国实际的、统一的水权理论。实践中的水权属于用益物权，包括取水权、用水权、排放污水权等具体权能。编纂民法典物权编要求对现有的物权制度进行调整和完善，这也为水权纳入物权制度提供了机遇。
关键词：水权；
用益物权；
水资源；
民法典
中图分类号：D922.66 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）03-0079-08
一、我国水权研究的兴起
新中国成立初期，水资源公有制即被确立。由于当时用水量不大，水污染并不严重，因而，水资源供需矛盾尚未凸显，水权问题未得到过多的关注。但随着社会主义市场经济体制的确立，社会生产对水的需求量大幅增加，水污染导致可用水资源不断减少，在此背景之下，理论界和实务界对水权的关注开始增多。进入20世纪90年代，我国学者开始了水权的市场化研究，强调明晰水权并使市场在水资源配置中起作用。2000年以后，关于水权的理论研究开始大量出现，浙江省东阳和义乌两市之间进行的“我国首例水权转让”实践，也在全国范围内产生较大影响。纵观2000年以后我国水权的理论研究和实践情况，主要有以下三方面的特点：一是未能形成符合我国实际的统一的水权理论，二是实践中的水权模式多样，三是部分学者开始反思水权理论。水权研究表面繁荣的背后隐藏着水权理论的匮乏，水权理论还有待更深入的研究。
我国《民法总则》已由立法机关表决通过，并于2017年10月1日起施行。民法典各分编的编纂工作已经展开，拟于2018年提交立法机关审议，争取2020年完成民法典的全部编纂工作。编纂民法典物权编要求对现有的物权制度进行调整和完善，这也为水权纳入物权制度提供了机遇。